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FUNCIONÁRIA GRÁVIDA E O PERÍODO DE EXPERIÊNCIA


CONTRATEI UMA FUNCIONARIA E DESCOBRI, NO PERÍODO DE EXPERIÊNCIA, QUE A MESMA ESTÁ GRÁVIDA. A FUNCIONÁRIA POSSUI ESTABILIDADE?

Inicialmente, deve-se ressaltar que conforme o art. 373-A, IV da CLT, a empresa é proibida de exigir atestado ou exame de qualquer natureza para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego. Portanto, todo o risco da demissão fica a cargo da empresa, em razão do chamado “risco do negócio”.


Dito isto, estando a funcionária em período de experiência, ou já em contrato de trabalho por prazo indeterminado, a empregada gestante tem direito à manutenção do pacto laboral - garantia de emprego - desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto (CF. ADCT, art. 10, II, "b").


No entanto, para fazer jus à garantia de emprego a gestante deve comprovar que a concepção ocorreu durante a vigência do pacto laboral (Súmula TRTSC 59).


O fato de a responsabilidade do empregador decorrente da estabilidade ser objetiva induz que não é relevante seu conhecimento prévio acerca do estado gravídico da empregada ou qualquer questão inerente ao aspecto volitivo da ação, conforme entendimento pacificado pela Súmula 244, item I, do Egrégio TST, e, mais recentemente, pela Súmula 59 do Egrégio TRT da 12ª Região.


Dessa forma, a estabilidade da gestante tem início com a confirmação da gravidez (concepção) e se estende até cinco meses após o parto, recaindo sobre o empregador o ônus de, ao despedir a empregada grávida, arcar com a obrigação de reintegrá-la, respondendo pelos salários do período correspondente à dispensa, ou com o pagamento da indenização substitutiva, em decorrência da responsabilidade objetiva da empresa nessa matéria.


Tanto no contrato de trabalho por tempo determinado (inclusive o de experiência) quanto no caso do aviso prévio, a estabilidade passou a ser garantida a partir da alteração do inciso III da Súmula 244 do TST, o qual assim explicitou: "III. A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.


Tal entendimento também decorre de lei sendo que o art. 391-A à CLT, ratificou o entendimento jurisprudencial declinado pelo TST, sendo tal garantia foi definitivamente edificada, in verbis: "Artigo 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias."


Assim, mesmo que a confirmação da gravidez tenha ocorrido durante o aviso prévio trabalhado ou indenizado, ou se a empregada tenha confirmado (após o desligamento) que a concepção da gravidez ocorreu antes da demissão ou no período do contrato de experiência, terá direito à estabilidade, já que a lei assim o garante.


Dessa forma, tem direito a empregada grávida a garantia de emprego com a confirmação da gravidez (concepção) até cinco meses após o parto, sendo inválida sua dispensa, a não ser nos casos de falta grave (justa causa), nos termos do art. 10, inciso II, b, do ADCT da Constituição Federal.


Autora: Dra. Ana Carolina Kroeff, advogada, sócia do escritório Kroeff Advogados & Associados, pós graduada em Direito Tributário pela FGV-RJ, Pós Graduada em Direito Penal pela Damásio – RJ; Pós Graduada em Direito Processual Penal pela Damásio – RJ; Vice- Presidente do Núcleo de Advogados da Ajorpeme – gestão 2019; Presidente da Comissão de Assuntos Judiciários da OAB- Joinville; Conselheira da OAB-Joinville; palestrante nas áreas de direito tributário, trabalhista e penal econômico.

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